Mariângela Zambon
- 13 de mai. de 2017

UNIÃO ESTÁVEL COM PESSOA CASADA MAS SEPARADA DE FATO

É possível a formalização da União Estável, mesmo que o companheiro ou a companheira ainda sejam casados.

Mesmo na vigência do casamento o reconhecimento da união estável com pessoa casada pode ser formalizado, desde que comprovada a separação de fato dos casados diferenciando desse modo o concubinato e a união estável. A união estável é reconhecida como entidade familiar equiparada ao casamento para a proteção constitucional.[i]

Algumas exigências devem ser atendidas para o reconhecimento da união estável com pessoa casada, a saber: a) deve ser comprovada a separação de fato do companheiro com o ex-cônjuge, uma vez que a lei brasileira não admite a convivência do casamento e da união estável ao mesmo tempo e; b) devem estar presentes na relação os requisitos exigidos para o reconhecimento da união estável: a convivência pública, contínua e duradoura com o objetivo de constituir família[ii].

O artigo 1.723, § 1º do Código Civil, determina que a união estável com pessoa casada somente seja reconhecida se comprovada a separação de fato com o ex-cônjuge: “A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521[iii]; (O artigo 1.521 do Código Civil, inciso VI, dispõe que não podem casar “as pessoas casadas”); “artigo 1.723, § 1º - não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”

Para oficializar a união estável os conviventes devem dirigir-se a um Cartório de Notas para solicitar a emissão da Escritura Pública de Declaração de União Estável, informando que o companheiro(a) é casado(a) legalmente, porém está separado de fato desde uma data determinada; que o casal está em uma união estável em convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família, declarando a data do início da união. Deve ser informado o regime de bens que vai regular a relação patrimonial do casal, podem ainda dispor de outras cláusulas de acordo com as necessidades de cada casal.

Se desejarem poderão contratar um advogado para elaborar uma minuta de Declaração da União Estável, mas não há exigência legal de contratação de advogado para a realização do ato junto ao Tabelionato.

No Tabelionato ou Cartório de Notas vai ser emitida a Escritura Pública de Declaração de União Estável que ficará registrada e arquivada no Livro de escrituração respectivo, recebendo o casal uma via do documento para a sua guarda, produzindo o referido documento todos os efeitos de direito inclusive para fins previdenciários. (Veja Declaração de União Estável com pessoa casada mas separada de fato, realizada no 12º Tabelionato de Porto Alegre - RS, item [x], em Fontes).

Para a lavratura da Escritura Pública Declaratória de União Estável, em princípio, os declarantes devem comparecer ao Cartório de Notas portando os seguintes documentos:

I - documento de identidade oficial dos declarantes; II - número do CPF dos declarantes; III - certidão de casamento do declarante casado; IV - Certidão de nascimento da companheira solteira; V - comprovante de residência; VI - certidões, escrituras públicas e outros documentos necessários à comprovação da propriedade dos bens e direitos, se houver; VII - minuta do contrato, seu houver.

Formalização dos Relacionamentos

Muitos casais deixam de tomar as devidas providências para a dissolução das uniões anteriores, por desconhecimento ou por falta de orientação, postergam as medidas necessárias judiciais ou extrajudiciais para a realização do divórcio ou da dissolução da união estável e também não oficializam o novo relacionamento.

Estas medidas proteladas irão se refletir mais tarde, durante a nova união do casal em termos patrimoniais ou mesmo após o falecimento de um dos conviventes, quando surgem os contratempos em relação à sucessão e à partilha dos bens, onde terá que ser comprovada, provavelmente pela via judicial, a separação de fato com o ex-cônjuge e o reconhecimento de união estável com a companheira atual.

Nesse sentido, segue jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, de reconhecimento de união estável post mortem.

No dizer do Relator João Egmont, julgado a seguir: “O fato de o falecido ser casado não afasta o reconhecimento da união estável se o mesmo encontrava-se separado de fato quando da constituição do novo relacionamento...”:[iv]

“CONSTITUCIONAL. CIVIL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM. REQUISITOS. PROVA DA CONVIVÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO. SEPARAÇÃO DE FATO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Constituição Federal, em seu artigo 226, § 3º, para efeito de proteção do Estado, reconheceu juridicamente a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, determinando ao legislador infraconstitucional a edição de lei que facilitasse sua conversão em casamento. 2. A união estável deve ser demonstrada pela existência de convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituição de família, a teor do disposto no art. 1.723 do Código Civil. 3. Doutrina. Maria Helena Diniz: A união estável é a relação convivencial more uxorio, que possa ser convertida em casamento, ante a ausência dos impedimentos do art. 1.521 do Código civil, visto que as causas suspensivas arroladas no art. 1.523 não impedem sua caracterização, e reconhecida como entidade familiar. Consiste numa convivência pública entre homem e mulher livres, contínua e duradoura, constituindo uma família. Assim, solteiros, viúvos, separados judicialmente, ou de fato, e divorciados poderão constituir união estável, por força do § 1º do art. 1.723. (in Código Civil Anotado, 10. ed., Saraiva, p. 1279. 4. Demonstrado, de maneira inconteste, que as partes possuíam um relacionamento público, estável e que conviveram sob o mesmo teto por mais de 07 (sete) anos, até o óbito do de cujus, tais elementos são suficientes para caracterizar a existência de união estável. 5. O fato de o falecido ser casado não afasta o reconhecimento da união estável se o mesmo encontrava-se separado de fato quando da constituição do novo relacionamento, nos termos do art. 1.723, § 1º, parte final, do Código Civil.6. Recurso desprovido. Relator(a): JOÃO EGMONT. Processo: 20120910021525APC. 5ª. Turma Cível. Julgamento 27/11/2014.” (Grifo nosso).

No Mandado de Segurança 33.008 de 03/05/2016, Distrito Federal, nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso (Relator) : “A lei não exige a separação judicial em todos os casos como requisito para o reconhecimento de união estável: tal união, ao contrário, se configura se houver separação judicial ou de fato (CC, art. 1.723, § 1º).”, vejamos:

“Ementa: DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGISTRO DE PENSÃO POR MORTE PELO TCU. RATEIO ENTRE COMPANHEIRA E VIÚVA DE SERVIDOR PÚBLICO. EXIGÊNCIA DE RECONHECIMENTO JUDICIAL DE UNIÃO ESTÁVEL E SEPARAÇÃO DE FATO. 1. É possível o reconhecimento de união estável de pessoa casada que esteja separada judicialmente ou de fato (CC, art. 1.723, § 1º). 2. O reconhecimento da referida união estável pode se dar administrativamente, não se exigindo necessariamente decisão judicial para configurar a situação de separação de fato. 3. No caso concreto, embora comprovada administrativamente a separação de fato e a união estável, houve negativa de registro de pensão por morte, fundada unicamente na necessidade de separação judicial. 4. Segurança concedida. (PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 33.008 DISTRITO FEDERAL RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO, 03/05/2016).” (Grifo nosso).

Pensão por Morte. Quem Recebe?

No caso do falecimento do companheiro, as pendências de formalização em relação aos relacionamentos anteriores podem gerar contratempos também quanto ao recebimento do benefício previdenciário ou pensão por morte; não raras ocasiões terá que comprovar pela via judicial quem tem direito à pensão, se a esposa ou a companheira.

Não comprovada a união estável com homem legalmente casado, a esposa que ainda está casada com o de cujus será a beneficiária da pensão, desde que demonstrado que não houve separação de fato ou que, embora havendo separação de fato a esposa dependia economicamente do marido.

Mesmo que comprovada a união estável com a companheira, se a ex-cônjuge fizer prova da sua dependência econômica ou que recebia pensão do de cujus, ainda que separados de fato irá concorrer com a companheira ao recebimento do benefício da pensão previdenciária.

Nesse sentido, dispõe o artigo 76 da Lei 8.213 (sobre os planos de benefícios da previdência), em seu artigo 76, parágrafo 2º. “O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei”.[v] (Grifo nosso).

No entanto, comprovada a separação de fato da ex-cônjuge com o de cujus e demonstrado que a mesma não era dependente econômica ou que não recebia pensão do falecido, e comprovada a união estável com a companheira que permaneceu com o de cujus até a sua morte, a companheira será a beneficiária da totalidade da pensão.

Vejamos jurisprudência onde a companheira recebe o benefício da pensão por morte do companheiro:

"APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.72.99.002497-5/SC. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA. FALECIDO CASADO E SEPARADO DE FATO DA ESPOSA HÁ MUITOS ANOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA DA ESPOSA EM RELAÇÃO AO MARIDO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO INTEGRAL À COMPANHEIRA. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Comprovada a união estável por longo período entre a autora e o falecido, que era separado de fato da esposa havia muitos anos, impõe-se a concessão de pensão por morte. 3. Ainda que o artigo 16 da Lei n.º 8.213/91 inclua a esposa no rol de beneficiários do RGPS, tendo havido separação fática, a dependência não é mais presumida, devendo ser comprovada. 2. Ausente a comprovação de que a esposa separada de fato dependia do segurado falecido, não lhe é devido o benefício de pensão por morte. Porto Alegre, 17 de dezembro de 2008. Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA. Relator." [vi] (Grifo nosso).

O artigo 16 da referida Lei relaciona os beneficiários do Regime Geral de Previdência na condição de dependentes do segurado, pela ordem:[vii] “I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;“

Anda dispõe o artigo 77 que: “a pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais”.[viii]

A seguir decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, negando o recebimento do benefício da pensão previdenciária à companheira, uma vez que não foi comprovada a separação de fato do companheiro com a esposa: [ix]

"0130136-29.2013.8.19.0001. APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO ATRAVÉS DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM. HOMEM CASADO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTA CORTE E NOS TRIBUNAIS SUPERIORES NO SENTIDO DE SER IMPRESCINDÍVEL A COMPROVAÇÃO DA SEPARAÇÃO DE FATO PARA O RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA DURAÇÃO DO CASAMENTO ATÉ O FALECIMENTO DO VARÃO. CARACTERIZAÇÃO DE CONCUBINATO, O QUE NÃO ENSEJA DIREITO A PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECURSOS PROVIDOS. Des(a). 0130136-29.2013.8.19.0001 - APELACÃO / REMESSA NECESSÁRIA CARLOS AZEREDO DE ARAÚJO - Julgamento: 04/04/2017 - NONA CÂMARA CÍVEL." (Grifo nosso).

Observa-se a importância da formalização do término dos relacionamentos sejam eles decorrentes do casamento ou da união estável, por meio do divórcio no casamento ou da dissolução na união estável, bem como da necessidade de formalização do relacionamento existente, evitando-se com isso o enfrentamento de problemas mais adiante que, na maioria das vezes, somente serão solucionados pela via judicial.

Mariângela Zambon

Advogada – OAB/RS 105123

Zambon Advocacia

http://www.zambon.adv.br

Fontes:

[i] Artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, regulada pela Lei nº. 9.278/96. Artigo 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

[ii] Artigo 1.723 do Código Civil e artigo 226, § 3º, da Constituição Federal.

[iii] Artigo 1.521 do Código Civil. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

[iv] Site Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Disponível em: <http://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj>. Consulta em 05 mai. 2017.

[v] Lei nº 8.213 de 1991. (dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social). Artigo 76.

[vi] Site Tribunal Regional Federal da 4a. Região. Disponível em:<http://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em 11 mai. 2017.

[vii] Lei nº 8.213 de 1991. (dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social). Artigo 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave.

[viii] Lei nº 8.213 de 1991. (dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social). Artigo 77.

[ix] Site do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Disponível em:

<http://www4.tjrj.jus.br/EJURIS/ProcessarConsJuris.aspx?PageSeq=1>. Acesso em 08 mai. 2017.

[x] Declaração de União Estável com pessoa casada mas separada de fato, realizada no 12º Tabelionato de Porto Alegre - RS.