• Mariângela Zambon

MEDIDA PROTETIVA A FAVOR DA MÃE NÃO PODE AFASTAR OS FILHOS DA CONVIVÊNCIA COM O PAI


Na falta de indícios ou fatos que desabonem a conduta do pai em relação aos filhos, a Medida Protetiva que restringe a proximidade com a ex-companheira ou ex-cônjuge não tem o poder de restringir ou suspender o convívio dos filhos com o pai.

Saliente-se que, somente a medida protetiva de urgência de restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar, possui a capacidade de temporariamente suspender ou adiar a visitação paterna nos termos do Inciso IV do artigo 22 da Lei 11.340/20006.[i]

Seguidamente nos deparamos com pais inconformados pela impossibilidade de conviverem com os filhos, afastados da sua companhia, por força de uma Medida Protetiva que os impede da aproximação com a ex-companheira ou ex-cônjuge que detém a guarda dos filhos.

Nestes casos, como na maioria das vezes os filhos permanecem na guarda da mãe, deferida a Medida Protetiva em favor da genitora enquanto perdurar a restrição de aproximação, é necessário que seja nomeada uma pessoa da família para realizar a intermediação de retirada e devolução dos filhos da residência materna.

Não raras vezes a mãe cria inúmeros obstáculos e empecilhos à visitação paterna, impedindo que a convivência entre pai e filhos seja serena e gratificante, impossibilitando em determinadas ocasiões até a retirada dos filhos da sua companhia.

A lei prevê que, dificultar a convivência de genitor com os filhos demonstram claros indícios de alienação parental. Veja-se o que determina a Lei 12.318, no caput do seu artigo 2º e Parágrafo:[ii] “Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores..... São formas exemplificativas de alienação parental: III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor”. (Grifo nosso).

Referida Lei é ainda mais expressa em seu artigo 3º, considerando que os atos de alienação parental constituem abuso moral contra a criança ou o adolescente: “A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda”.

Conforme a gravidade do caso a legislação prevê as seguintes punições ao genitor alienante: “I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental.”[iii]

Não há controvérsia sobre o direito do pai de conviver com os filhos e o tempo em que pai e filhos estiverem afastados jamais será recuperado. Não é um direto somente dos pais de conviverem com os filhos, mas é também um direito dos filhos a convivência com ambos os genitores. Dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 19: “É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.” [iv]

TUTELA DE URGÊNCIA

REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS

Diante da impossibilidade de aproximação com os filhos, encontrando obstáculos e impedimentos por parte da genitora, medidas se fazem necessárias para que o pai possa exercer de pronto o seu direito de convivência e para que os filhos também possam usufruir da companhia do pai. Nesses casos, cabe ao pai por meio de uma ação judicial alcançar o restabelecimento do convívio.[v]

A lei permite a concessão de medidas provisórias para resguardar o direito do menor, havendo indícios de alienação parental,[vi] também determina a tramitação prioritária do processo e faz ressalva especial ao direito de visitas: “Declarado indício de ato de alienação parental... o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.” (Grifo nosso).

Uma vez constatado atos de alienação parental, ou atitudes que impossibilitem a convivência com o pai, a critério do juiz, será determinada uma perícia psicológica ou biopsicossocial para a preservação da integridade psicológica da criança, realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados.[vii}

Concedida tutela de urgência o pai retoma de imediato a convivência com os filhos, demonstrados os requisitos de verossimilhança das alegações, de prova inequívoca, bem como o fundado receio de dano irreparável, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil:[viii] “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Nesse sentido, segue decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

Ementa: CUMPRIMENTO DE ACORDO. VISITAS À FILHA. PEDIDO FORMULADO PELO GENITOR. CABIMENTO DA PRETENSÃO. ACOMPANHAMENTO PSICOTERÁPICO DA CRIANÇA. NECESSIDADE. 1. O pai tem o direito de exercer a visitação em relação à filha e esta tem o direito de receber o afeto paterno, estreitar laços de convivência familiar e ampliar a convivência social, não sendo propriedade dos pais, mas pessoa titular de direitos, que merece ser respeitada, bem como de ter uma vida saudável e feliz. 2. O claro litígio entre os pais da criança não justifica a proibição do direito de visitas, não podendo a criança ser instrumento de vinganças. 3. Não havendo nada que impeça a convivência do genitor com sua filha, é cabível desenvolver arranjo tendente a reaproximação entre pai e filha e, progressivamente restabelecer as visitas na forma já regulamentada e que deverá ser cumprida pela recorrida, pois deve ser resguardado sempre o melhor interesse da criança, que está acima da conveniência dos pais. 4. Considerando que a filha não é propriedade do pai, nem da mãe, bem como que deve com ambos conviver e que nada desaconselha essa convivência mais próxima, estou desconstituindo a sentença extintiva para o fim de determinar tenha curso o processo tendente a restabelecer o vínculo paterno filiar e tornar efetivo direito de visitas do pai à filha já regulamentado, determinando-se o necessário acompanhamento psicoterápico da menor. Recurso provido, em parte. (Apelação Cível Nº 70053061602, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 27/03/2013).[ix] (Grifo nosso).

Também, decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA REGULAMENTAR O DIREITO À CONVIVÊNCIA PATERNA COM OS FILHOS. IRRESIGNAÇÃO DA GENITORA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ALIENAÇÃO PARENTAL, E QUE A VISITAÇÃO CAUSOU INSEGURANÇA E DESESTABILIZAÇÃO EMOCIONAL NOS MENORES, JÁ QUE NUNCA POSSUÍRAM RELAÇÃO AFETIVA E DIÁRIA COM O PAI. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUAISQUER CONDUTAS DESABONADORAS DO GENITOR, CAPAZES DE INFLUENCIAR OU PREJUDICAR AS CRIANÇAS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Íntegra do Acórdão em Segredo de Justiça - Data de Julgamento: 08/02/2017 (0066663-67.2016.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa Des(a). MARCIA FERREIRA ALVARENGA - Julgamento: 08/02/2017 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL). (Grifo nosso).[x]

É salutar que toda a criança conviva em um ambiente familiar, onde deve ser protegida de qualquer situação que a coloque em risco, sendo mandamento constitucional que a família, a sociedade e o Estado lhe assegurem a dignidade, o afeto, o respeito e a proteção, além de colocá-la a salvo de toda a forma de negligência, violência e opressão.[xi]

O afeto é a base do relacionamento entre pais e filhos e as medidas restritivas de aproximação do pai com a mãe, que detém a guarda dos filhos, não tem o poder de afastar o direito de visitação paterna. Apesar da separação dos pais, ainda que o término do relacionamento tenha sido desgastante, os filhos não podem ser privados da convivência com ambos os genitores, sendo esta convivência um direito dos filhos e deve ser preservado.

Mariângela Zambon

Advogada – OAB/RS 105123

Zambon Advocacia

http://www.zambon.adv.br

Obs.: Todos os direitos reservados (Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998).

Fontes:

[i] Lei nº 11.340 de 7 de agosto de 2006. Lei Maria da Penha. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.

[ii] Lei nº 12.318/2010, artigo 2º e Parágrafo. Dispõe sobre a Alienação Parental.

[iii] Lei nº 12.318/10, artigo 4º - Dispõe sobre a Alienação Parental.

[iv] Lei nº 8.069/1990, caput do art. 19, Estatuto da Criança e do Adolescente.

[v] Lei nº 12.318/2010, artigo 4º. Dispõe sobre a Alienação Parental.

[vi] Lei nº 12.318/10, artigo 4º - Dispõe sobre a Alienação Parental.

[vii] Lei nº 12.318/10, artigo 5º §§ 1º a 3º - Dispõe sobre a Alienação Parental.

[viii] Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, Código de Processo Civil. Artigo 300.

[ix] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Consulta em 07 abr. 2017.

[x] Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Disponível em: <https://portaltj.tjrj.jus.br/documents/10136/31836/alienacao-parental.pdf?=v12>. Consulta em 07 abr.2017.

[xi] Constituição Federal de 1988, artigo 227.

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